一个案子引发的思考

最近，邵诗巍律师在办理一起涉嫌利用虚拟货币买卖外汇的非法经营案时，遇到了一个挺典型的司法困境。

案子本身不复杂：当事人被指控通过虚拟货币进行跨境换汇，检方最初想以非法经营罪起诉。经过漫长的沟通和博弈，控方终于承认——认定非法经营罪的证据不足。听到这儿，你可能觉得案子快结束了。

但接下来的剧情才是关键：控方话锋一转，说就算不构成非法经营罪，也该定个帮信罪。

这不是个例。在虚拟货币相关案件里，"非法经营罪不行就退一步搞帮信罪"的操作，越来越常见。但邵律师认为，这个逻辑站不住脚。

> 帮信罪有自己独立、完整的构成要件。如果上游的对敲换汇行为不属于"他人利用信息网络实施的犯罪"，帮信罪就不能成立。

所以问题来了：上游犯罪虽用了微信、Telegram、网上银行或虚拟货币，是否就必然属于刑法第二百八十七条之二规定的"利用信息网络实施犯罪"？

先搞清楚帮信罪是个什么东西

帮信罪，全称是"帮助信息网络犯罪活动罪"，是2015年刑法修正案（九）新增的罪名。它的条文表述相当简洁：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

条文简单，但司法实务中争议极大。原因在于，"他人利用信息网络实施犯罪"这半句话里，藏着一个关键问题：什么样的上游犯罪才算"利用信息网络实施犯罪"？

是只要用了手机就算？还是必须在网络上完成核心行为？在加密货币、第三方支付已经全面渗透的今天，这个问题直接决定了帮信罪的边界到底划在哪里。

三种对敲换汇模式，只有一种算"网络犯罪"

理解这个问题，要先回到邵律师办理的这类案件——虚拟货币买卖外汇，俗称"对敲换汇"。简单说，就是客户在国内付人民币，地下钱庄在境外付外币，两边通过虚拟货币或银行账户对冲，完成跨境资金转移。这种模式绕过了外汇管制，在实务中常被认定为非法经营罪。

对敲换汇在实际操作中，大致存在三种完全不同的模式：

第一种：纯线下交割

面对面的现金交易，或者线下柜台转账，整个过程不碰网络。这种模式没有任何"利用信息网络实施犯罪"的讨论空间，谁都不会把它跟帮信罪扯上关系。

第二种：网络当联络工具，线下完成交割

双方通过微信、Telegram发布信息、匹配客户、谈好汇率，但最终的资金收付和交割，还是在线下完成——现金面对面，或者线下银行柜台操作。

这种模式下，信息网络扮演的是什么角色？犯罪预备阶段的联络工具。 非法经营罪（非法买卖外汇）的实行行为是资金的收付与交割，而不是"联络客户"这个动作。网络帮他们找到了客户、谈好了条件，但犯罪的核心环节——钱的实际流动——并不依赖网络完成。

按前面确立的判断标准：信息网络没有在实行行为中发挥核心作用，这就仍然是传统非法经营的范畴。

第三种：网络成了交易运转的"操作系统"

客户通过网银把人民币转入指定的境内账户，地下钱庄在境外通过网银或虚拟货币平台将等值外币付给客户境外账户。人民币归集、外币支付、资金匹配、清算结算——每一个关键环节都在线上完成。

这就不一样了。信息网络不是附随工具，而是犯罪得以运行的基础设施。 离开了网银和线上支付体系，这种模式的对敲换汇根本无法操作。这种，才真正构成"利用信息网络实施犯罪"。

用了微信、Telegram，不等于"网络犯罪"

实务中控方还有一个常见逻辑：犯罪分子用了微信、Telegram联络客户、发布信息、匹配资金，这些行为本身就是在"利用信息网络"，因此上游就属于"利用信息网络实施犯罪"。

这个逻辑的问题在于：它混淆了"在犯罪过程中使用过信息网络"和"利用信息网络实施犯罪"这两个概念。

前者描述的是案件中出现过什么工具，后者判断的是信息网络是否进入了犯罪的核心实行行为。

如果这个逻辑成立，那下面这些例子会变得非常荒谬：

  • 线下贩毒的人通过微信约好交易时间和地点，贩毒就成了信息网络犯罪；

  • 几个人在茶馆打牌赌博，赌资通过微信红包结算，赌博就成了信息网络犯罪；

  • 线下盗窃团伙通过微信群分工配合，盗窃也成了信息网络犯罪。


在智能手机全面普及的今天，几乎没有任何犯罪能完全避开手机和通讯软件。提取聊天记录只是侦查取证的手段，不等于犯罪行为本身以信息网络为实现平台。

同样的道理也适用于银行转账。网银是单纯按指令执行一笔普通付款，还是已经变成了账户调度、资金匹配、指令传递和结算清算的整体运行平台？这两者的法律性质截然不同。

帮信罪不能成为"证据不足"的兜底

回到邵律师办的这件案子。

如果控方无法证明上游对敲换汇的客户匹配、资金调度、人民币与外币交割及结算过程依赖信息网络，只能证明相关人员用过通讯软件、银行转账或者虚拟货币——那么上游犯罪就不属于"利用信息网络实施犯罪"，帮信罪的前提构成要件就不成立。

注意一个关键点：不能因为认定非法经营罪的证据不足，就"降格"认定帮信罪。 帮信罪不是证据不足时的替代罪名，更不是所有无法按上游犯罪处理的帮助行为的兜底。

两高一部在《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》的解读中也强调：要坚持综合认定，避免客观归罪，防止仅依据行为人的行为符合"情节严重"一项情形就一概认定构成帮信罪。这个精神同样适用于对上游犯罪性质的判断——不能跳过"利用信息网络实施犯罪"这个前提，仅凭下游行为的客观表现就径行定罪。

对加密行业意味着什么

这件事表面上是刑法教义学的精细讨论，但背后的行业意义相当实际。

过去几年，加密货币相关案件的司法实践中，帮信罪被滥用的苗头已经出现。很多办案机关在面对虚拟货币交易、OTC兑换、跨境支付等复杂场景时，习惯性地先抓人、再找罪名，实在定不了重罪就退而求其次——帮信罪条文简单、证明门槛低、适用频率高，成了事实上的"口袋罪"。

但这条路径正在被越来越多的法律专业人士挑战。邵律师在这篇文章中提出的分析框架——核心判断标准是"信息网络是否在实行行为中发挥核心作用"——在同类案件辩护中具有相当强的参考价值。

对从业者而言，这意味着：在涉及虚拟货币兑换、跨境支付等业务时，交易模式的设计至关重要。 如果你的业务核心环节完全依托线上平台和智能合约自动运行，一旦涉及刑事风险，被认定为"利用信息网络实施犯罪"的可能性极高。反过来，如果只是用微信沟通、线下交割，即使卷入纠纷，也不必然被拖进帮信罪的范畴。

网络做不做犯罪的核心载体，才是唯一的判断标准，而不是用没用手机、转没转账。 这个区分，值得我们所有人记住。